正当的权利应坚持到底

——何XX与从XX房地产开发有限公司等商品房预售合同纠纷上诉案

本案经过：

涉案商铺位于绍兴市XX街商贸城北区第1-5小区，1996年XX房地产开发有限公司经有关部门批准在绍兴市XX街小海河商贸城北区第1-5小区兴建一幢9层的商住楼，当工程建至二层框架时，因资金不足，使该幢建筑停工多年，无法续建。2004年4月22XX房地产开发有限公司与何XX签定《商品房买卖合同书》，约定XX房地产开发有限公司将其开发的座落在绍兴市XX街商贸城北区第1-5小区壹幢后座首层398平方米的商铺出售给何XX，价款为404668元，并约定待商贸城北区土地证分割后与此幢楼宇工程竣工验收合格后，方可办理房地产证。合同签定后，XX房地产开发有限公司于2004年5月28日收取何XX房款404668元。随后，涉案商铺由何XX使用并进行部分装修。2009年4月24日绍兴市城市规划局批复原商贸城地块规划为居住小区，涉案商铺的地块被规划为该小区配套设施用地。合同签定至今，该楼宇至今没有经行政部门竣工验收合格。

　XX公司于2009年8月向原审法院提起诉讼，以涉案房屋至今没有取得商品房预售许可证、未竣工验收，为由起诉请求：一、确认XX公司与何XX于2004年4月22签定的《商品房买卖合同书》无效；二、何XX将商铺交还给XX公司；三、本案诉讼费用由何XX承担。

一审开庭时，何XX提交的证据主要是XX公司《商品房预售许可证》复印件，证明原被告双方签订的合同是有效的。

但是原审法院审理后坚持认为：从XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）是具有从事房地产开发、销售资格的企业，根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，签订《商品房买卖合同书》必须依法办理商品房预售许可证，但XX公司在没有具备上述条件、何XX明知是尚未竣工验收的情况下，双方签定《商品房买卖合同书》，且该涉案楼房已烂尾多年并被有关部门重新规划为其他用途，不可能续建，更不可能取得商品房预售许可证明。因此双方签定的《商品房买卖合同书》不符合法律规定，合同无效。

　　但是，我们仍然告知何XX不能气馁，要继续上诉争取权益。于是我们提起上诉称：一审判决查明事实有误，我方取得的《商品房预售许可证》复印件可以证明XX公司早在1993年就已经取得预售许可证，因此一审以涉案房屋没有办理商品房预售许可证为由判决双方的商品房买卖合同无效是错误的。上诉请求：撤销一审判决，改判XX公司与我方于2004年4月22签定的《商品房买卖合同书》合法有效，驳回XX公司的诉讼请求。

　  接着我们向二审法院提交调取证据申请书，二审法院于2010年7月22日向该局发出协助调查函，要求协助调查：1、XX公司开发的绍兴市XX街商贸城北区第1-5小区壹幢房屋有否取得商品房预售许可证？2、绍管可字第XXX号《预售商品房许可证》是否真实？2010年8月15日，绍兴市国土资源和房屋管理局作出绍国房函[2010]316号《复函》答复本院，称鉴于绍管可字第XXX号《预售商品房许可证》在该局查不到档案，无法对复印件进行认定。后何XX再次向二审法院提交了其自行向绍兴市国土资源和房屋管理局综合档案室查阅的绍管可字第XXX号《预售商品房许可证》复印件，而XX公司对该证据的真实性亦不予确认。在此情形下，2010年9月10日，二审法院依职权向绍兴市国土资源和房屋管理局调取了以下材料的复印件：1、绍兴市房地产管理局于1995年4月21日发出的绍管可字第XXX号《预售商品房许可证》，该证注明房屋座落地点为商贸城第二期；2、绍兴市建设委员会于1996年11月14日发出的绍建企预许字第XXX号《预售商品房许可证》，该证注明房屋座落地点为绍兴市XX街；3、绍兴市国土资源和房屋管理局于2003年10月28日发出的绍房预字第XXX号《浙江省绍兴市商品房预售许可证》，该证注明项目名称为商贸城北三区海洋广场，项目坐落商贸城。上述许可证复印件上均盖有XX房地产开发有限公司的公章。经质证，何XX对上述证据的真实性均无异议，并认为涉案房屋属于绍管可字第XXX《预售商品房许可证》的预售许可范围。

于是二审法院撤销了一审民事判决；驳回从XX房地产开发有限公司的全部诉讼请求。

律师建言：

    1、本案中最重要的就是证据问题。根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此就预售许可证主张预售合同是否有效的案件来说，是否取得预售许可证就成为了案件的关键问题，因此要不遗余力地寻找到有力的证据。

    2、预售许可证不因当时双方当事人是否之情是否取得许可证问题而减轻一方责任，一般情况下，法院会确认《商品房内部认购合同》无效；2、房产公司返还购房人已付购房款及利息（利息从付款之日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际支付之日止）。有开发商认为购房人明知开发商不具备商品房开发资质，并以低于市场价格向购房人认购，证明购房人对合同无效是明知的，但是这并不能免除开发商的责任。因此开发商要注意这些问题。